聚焦问题补短板双创整治出实效

来源：青过于蓝网编辑：橘红色时间：2025-04-05 20:46:24

不同地貌（不同现实国情和民族传统）自然会各有风景，然而却不妨其同为一水。

(二)尊重和保障人权、权利尊重和保障人权、权利，是习近平法治思想文献中广为存在的内容。(31)吴汉东：《知识产权的多元属性及研究范式》，载《中国社会科学》2011年第5期。

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习近平总书记将生存权与发展权并列为首要的基本人权，指出：中国坚持把人权的普遍性原则同本国实际相结合，坚持生存权和发展权是首要的基本人权。(45)习近平：《在十八届中央政治局第十次集体学习时的讲话》(2013年10月29日)，载中共中央文献研究室编：《习近平关于社会主义社会建设论述摘编》，中央文献出版社2017年版，第81页。对于成年贫困者而言，需要的是为他们创造谋生、就业的机会，借助自己的力量来结束贫困的命运，而对于未成年人来说，则是要保障他们获得与其他孩子一样的生活条件和教育机会。落实事业单位公开招聘制度和国有企业分级分类公开招聘制度，做到信息公开、过程公开、结果公开，创造平等竞争的就业环境，治理就业的隐形门槛。(86)S Fredman and Sarah Spencer (eds.),Age as an Equality Issue (Hart 2003)228-30.转引自[英]鲍勃·赫普尔：《平等法》(第2版)，李满奎译，法律出版社2020年版，第47-48页。

在体面生活问题上，习近平总书记著述中明确提到体面的地方是关于住有所居。其次，要让人们拥有体面的生活，就必须促进和保障就业。因此，在现代国家，自治组织无论是基于合意还是基于赋权，在遭遇成员不遵守、不服从、不愿/不能离开的情形时，其并不能使用暴力手段或强制手段来实施其规则或者依照规则作出的制裁，而只能寻求对暴力、强制手段有正当垄断权的国家的支持。

因此，失信等级评定可能是初始的不利后果，也可能是在原有不利后果基础上的叠加。由于其非强制属性，制定主体可以是任何组织甚至是个人。然而，原则上将法律、法规、规章视为立法性规定、具有法律上约束力，将法律、法规、规章以外的其他规范性文件视为非立法性规定、不具有法律上约束力，这种区别对待并无连贯一致的理据。在该年，之后被公认为对中国软法学普遍推广具有决定作用的引领者罗豪才教授，发表了两篇重要的、奠基性学术论文，也出版了一本专著，收录了17篇文章。

其中，罗豪才、宋功德在其经典著作《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》中，对软法给出了如下定义：所谓软法规范，指的是那些不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延）。本文在此重点梳理自治的意义、类型、组织自治力的可能意涵，试图从中获得关于其与国家强制的关系的初步认识。

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于是，这就同基于合意的组织自治遗留的问题十分相似了，都是在不遵守、不服从、不愿/不能离开的情形下如何解决冲突。这样的影响是不用诉诸强制力量的，也就是形成了事实上的约束力。反思的目的是提供另外一种可能的软法理论图景，或者是一种更为聚焦软法核心圈的理论方案。按此观点，规范究属硬法还是软法，端视其实施是否需要和可以得到国家强制力的支持，而判断的第一步是看该规范是否是立法性规定。

因此，将二者视作立法必须提供另外的依据。在诉讼中，立法性规则除非明显违法或不合理，法院一般会给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判准据。进入沈岿的专栏进入专题：软法自治国家强制。在2005年之前的若干非连续的年份，基本是年度一篇的情况，有两个年度是2篇或3篇。

宣告有效性的理由有可能是以下的一个或数个：规范制定得到法律授权。尤其是，软法主流理论认为城乡社区的自我规制、乡规民约、社团章程、标准、党内法规等皆属软法的观点，仅从制定主体或文件形式进行判断，而忽视了在这些规制性文件之中，存在着对成员提出严格行为要求并设定相应不利后果的规范。

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该文件列出失信等级被评定为一般的五类情形，失信等级被评定为中等的七类情形，失信等级被评定为严重的十类情形，失信等级被评定为特别严重的五类情形。二、国家强制：源自哪里？何种形式？软法主流理论不仅主张组织自治力与国家强制无涉，而且主张，法律、法规、规章（为简便起见，以下统称立法性规定）中的柔性规范是软法，而立法性规定以外的其他规范性文件中对外涉及公民、法人和其他组织的，除非得到立法性规定授权，是不能依靠国家强制力保证实施的，故绝大多数也属于软法规范。

不过，地方政府规章的宪法地位的匮缺，使其只能在法律授权上寻找依据。这就是后备的国家强制力。需要进一步说明的是，这样的区别对待尽管一直存在，却也并非泾渭分明。在极端情形中，平台使用者或律师会员不服从法院裁判，扰乱平台或律协秩序，就会触犯国家法的相关规定，导致依据这些规定的制裁乃至强制执行。如法院承认并支持网络平台规则对双方当事人的约束力，而且是以契约——其效力得到合同法的支持——定性平台规则的，尽管平台规则契约论尚有可探讨、可争辩之余地。（二）在软法与硬法之间与典型软法对应的当然是典型硬法。

三、典型软法及在软法与硬法之间至此，本文重新阐述了软法主流理论用于厘定软法与硬法界线的自治标准与国家强制标准的意义，可以得出的结论是：第一，对于基于合意的自治和基于赋权的自治而言，组织自治力——如果指权力和影响力的话——的来源和实现方式是不同的，但是，在国家垄断暴力（强制力）的情况下，无论何种自治，组织自治力并不内含所谓的社会强制力可以在终极意义上用来保障其规则的实施，保证组织按其规则自治的强制力量最终仍然要归于国家。然而，自治究竟是指什么？自治权利/权力的来源是什么？自治有哪些类型？组织自治力意味着什么？其是否必然与软法而非硬法发生勾连？这些问题若不能更进一步细致探究，就无法排除在表面上看起来成立却又令人有逻辑跳跃所产生的悬空感。

一是国家机关系统内部的自律管理。欧洲中世纪的法秩序就不承认国家垄断暴力的观念，当然，为了避免无政府状态，其对家族世仇制度进行了严格的规制。

（二）授权、效力与法院裁判其实，软法主流学说关于非立法性规定一般为软法，除非立法性规定予以授权的主张，倒是借助授权理论，相当程度上弥补了《立法法》区别对待的非连贯性缺陷，也暗合了法律实证主义理论家如凯尔森的观点，即规范的有效性并非来自事实，而是来自另一规范，层层递归直至来自作为预设的基础规范。可见，在典型软法与典型硬法之间，确实存在着一些既非此又非彼的规范。

当时的思想家认为，人们可以认知道德律令，而不必依赖道德专家或道德权威的指示。研究对象则主要局限于国际法语境中的软法。如果这些规则符合法秩序所要求的其他效力条件，就可以获得法院（或其他法秩序指定的机关）支持和强制适用。这些观念在康德哲学中得到阐发并广为接受。

有的国家法院会越过分类这一先行步骤，直接判断争议中的行政规则是否与法律目的一致：一致，法院则会支持。（3）基于赋权的自治适用于既非源于个人意志、也非源于合意或契约的自治。

规范内容没有明显违法或不合理。此类规范就是典型硬法。

在实践中，国家强制力并不会在法规范颁布生效的环节展现，彼时其更多作为一种威慑的力量存在。随着个人主体性观念的广为流行，随着自治一词从集合体身上转移到个人身上，个人自我意志的基础或理由越来越多地得到法秩序的认可。

（一）典型软法典型意义的软法，是不依靠国家强制力保障实施的规范，无论这种保障是直接的还是间接的。一类是间接的、隐含的、后备的。当然，相比指向集合体而言，指向个人的使用是较为罕见的。然而，这并不影响以下结论的成立：地方性法规和法律一样被视为立法，可以在逻辑上连贯地共享理论依据。

（1）基于个人意志的自治适用于个人自治，纯粹是个人根据其自我意志进行决定。其中，于本文主题相关的是，无论基于合意的组织或共同体自治，还是基于赋权的组织或共同体自治，都在各自自治范围内可以制定对其成员有法律上约束力的规则，这是法秩序予以认可的重要体现。

诸如此类的国家强制都是直接的、明晰可见的，其对应的法规范属于硬法而非软法。若不是立法性规定，则原则上排除国家强制力的获得，基本定性为软法规范，唯立法性规定予以授权的除外。

凯尔森指出，说一个规范是有效的，就是说……我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力。一、自治：谁之自治？何种意义？从主流观点的论述中可以发现其内含三种类型的自治。

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